Voorzieningenrechter Rechtbank Noord-Holland | 23 december 2013 | ECLI:NL:RBNHO:2013:13001
In een appartement met de bestemming winkelruimte wordt een trattoria gevestigd. De eigenaars van het bovengelegen appartement willen dat niet en vorderen in kort geding een verbod op het strijdig gebruik. De voorzieningenrechter stelt eerst vast, dat inderdaad sprake is van horeca en stelt vervolgens vast dat dat gebruik in strijd is met de bestemming die de akte van splitsing aan het appartement geeft. De activiteiten worden naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter als strijdig met het splitsingsreglement aangemerkt en worden daarmee in beginsel jegens de eigenaars van het bovenappartement als onrechtmatig beschouwd.
Dat betekent echter niet, dat het gevorderde verbod zonder meer moet worden toegewezen volgens de voorzieningenrechter, die daarover als volgt oordeelt:
In de eerste plaats geldt dat de onrechtmatigheid door schending van het horecaverbod mogelijk kan worden opgeheven wanneer de VVE conform het bepaalde in het splitsingsreglement (2.2) alsnog toestemming geeft voor het huidige, van de in het splitsingsreglement aan de winkelruimte gegeven bestemming afwijkende, gebruik. Daarbij hebben de eigenaren van het winkelappartement er volgens de voorzieningerechter terecht op gewezen dat in het geval eisers in de vergadering van de VVE hun instemming weigeren de eigenaren van het winkelappartement vervangende toestemming kunnen vragen aan de kantonrechter. De kantonrechter kan vervangende toestemming verlenen indien toestemming zonder redelijke grond wordt geweigerd, zo bepaalt artikel 5:121 BW. De voorzieningenrechter sluit, gelet op de omstandigheden van dit geval en hetgeen hierna wordt overwogen ten aanzien van de betrokken belangen, niet uit dat de kantonrechter – indien om een beslissing gevraagd – tot het oordeel zal komen dat de weigering tot het geven van toestemming zonder redelijke grond is.
Voorts geldt dat de gevorderde voorlopige voorziening die inhoudt dat gedaagden – kort gezegd – per direct alle horeca-activiteiten moeten staken met zich zal brengen dat de trattoria haar deuren kan sluiten. Een dergelijke voorziening is onomkeerbaar en mitsdien zeer ingrijpend. Bij de vraag of een voorlopige voorziening moet worden getroffen, zal de voorzieningenrechter de daarbij betrokken belangen van alle partijen moeten afwegen.
(…)
De voorzieningenrechter is van oordeel dat [eisers] – gelet op de gemotiveerde betwisting door gedaagden – onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat door de komst van de trattoria voor hen wezenlijk meer overlast wordt veroorzaakt dan zij voorheen ondervonden van beneden hun woning gevestigde winkels of dan zij zouden ondervinden wanneer de winkelruimte conform de bestemming door een ander zou worden gebruikt. In het bijzonder hebben [eisers] niet aannemelijk gemaakt dat het aanslaan van een koelvitrine of koeling, het lopen en praten van mensen en het open- en dichtgaan van de deur, het gevolg is van het vestigen van de trattoria en niet inherent is aan het feit dat zij boven een winkelruimte wonen. [eisers] stellen dat sprake is van geuroverlast, maar deze stelling is – tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door [gedaagden sub 4 en 5] – niet nader onderbouwd. De stelling dat het algemeen bekend is dat horeca geuroverlast veroorzaakt, is niet voldoende.
Daarbij komt dat [gedaagde sub 1] bij de mondelinge behandeling van de zaak heeft verklaard dat de vermeende overlast voor een groot deel eenvoudig te verhelpen is. In dit kader heeft [gedaagde sub 1] aangeboden maatregelen te treffen waardoor trillingen als gevolg van het aanslaan van de koeling en de koelvitrine worden verminderd. Daarnaast heeft [gedaagde sub 1] aangeboden deurdrangers op de voordeur aan te brengen waardoor het openen en sluiten van de voordeur minder geluidsoverlast zal geven. Bovendien heeft [gedaagde sub 1] aangegeven dat – wanneer mocht blijken dat door het vestigen van de trattoria de woning van [eisers] minder waard is geworden – compensatie van die schade bespreekbaar is.
Ik heb de volgende bedenkingen bij deze uitspraak van de voorzieningerechter.
1. Dat de voorzieningenrechter rekening houdt met de mogelijkheid van een vervangende machtiging na geweigerde toestemming, doet geen recht aan de normale gang van zaken in de VvE. Die houdt in, dat een eigenaar eerst om toestemming en desnoods om vervangende machtiging vraagt, alvorens het afwijkend gebruik te realiseren. De eigenaar die ervoor kiest dat niet te doen, pleegt eigenrichting door onrechtematig te handelen. De eigenaar weet of behoort te weten welke beperkingen aan het gebruik van het appartement verbonden zijn door raadpleging van de akte en het het reglement, desnoods in de openbare registers. Door betekenis toe te kennen aan de mogelijkheid vervangende machtiging te vragen, wordt feitelijk handelen in de hand gewerkt. Daar komt bij, dat in de jurisprudentie het vragen van vervangende machtiging slechts in uitzonderingsgevallen achteraf kan geschieden. Zie daarover de bijdrage ‘Vervangende machtiging van de kantonrechter: achteraf en vooraf’, ook op VvERecht.nl.
2. Een tweede punt van kritiek betreft de overweging, dat niet uit te sluiten valt dat de machtiging verleend zal worden onder de gegeven omstandigheden. Die gedachte lijkt uit te gaan van een belangenafweging tussen partijen. Bij het handhaven van de akte van splisting gegeven bestemming van een appartement kan slechts dan de machtiging worden verleend, indien de weigering moet worden aangemerkt als misbruik van recht. Toestemming voor een afwijkend gebruik betreft in de regel een tijdelijk recht, dat doorgaans aan de persoon van de eigenaar verbonden is. De ander eigenaars kunnen dat weigeren door het enkele inroepen van hun eigendomsrecht, waarop zij geen inbreuken hoeven te dulden. De bestemming van een appartement geeft een beperking van goederenerechtelijke aard aan het appartementsrecht. Voor een permanente wijziging met goederenrechtelijk gevolg, zal de akte van splisting gewijzigd dienen te worden, zie artikel 5:139 BW. Daaraan stelt de wet zware eisen, die niet lichtvaardig via de vervangende machtiging omzeild kunnen worden.
3. Het derde punt van kritiek betreft – wederom – de hier toegepaste belangenafweging. Daarvoor is geen ruimte naar mijn mening. Het inroepen van het eigendomsrecht door de appartementseigenaar van het bovengelegen appartement volstaat. Het aantonen van overlast om voldoende belang te hebben bij een verbod, beschouw ik als een niet terzake dienende omstandigheid. Zowel de eigenaar als de huurder van de trattoria weet of behoort te weten dat sprake is van onrechtmatig handelen, zoals de voorzieningerechter ook terecht vaststelt. Door vervolgens een belangenafweging toe te passen bij de vraag of daartegen kan worden opgetreden middels een verbod, wordt in feite afbruek gedaan aan het eigendomsrecht van het bovengelegen appartement. Deze zaak doet denken aan het arrest Grensoverschrijdende Garage, HR 17-04-1970, NJ 1971, 89. Ook daar was sprake van een inbreuk op het eigendomsrecht van een nastgelegen perceel. De Hoge Raad heeft in dit arrest bepaald dat sprake is van misbruik van bevoegdheid, als de benadeelde in plaats van genoegen te nemen met een schadevergoeding, tot afbraak van de garage vordert terwijl het afbreken van die garage onevenredige schade voor de eigenaar van de garage oplevert.
