Rechtbank Rotterdam, kantonrechter 9 september 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:8860
Achteraf indienen vervangende machtiging ex artikel 5:121 BW. Een appartementseigenaar laat in het souterrain van haar woning funderingsherstel, een nieuwe kelderbak en nieuwe vloerbalken plaatsen zonder vooraf toestemming van de VvE te vragen. De vergadering van eigenaars van de VvE besluit vervolgens dat de kosten niet voor haar rekening komen. De appartementseigenaar verzoekt vernietiging van dat besluit en een vervangende machtiging om de kosten ten laste van de VvE te brengen. De kantonrechter oordeelt dat een deskundige moet vaststellen of de werkzaamheden noodzakelijk waren voor de gemeenschappelijke gedeelten en of de kosten redelijk zijn.
De feiten
Het pand is gesplitst in twee appartementsrechten. De appartementseigenaar met index 1 (hierna: ‘A1’) heeft het uitsluitend gebruik van het souterrain en de begane grond. De appartementseigenaar met index 2 (hierna: ‘A2’) heeft het uitsluitend gebruik van de eerste, tweede en zolderverdieping. Partijen zijn de enige leden van de VvE. Op de splitsingsakte is het Modelreglement 1992 (hierna: ‘MR1992’) van toepassing verklaard.
Op grond van de splitsingsakte is A1 gerechtigd voor twee/vijfde (2/5) gedeelte en A2 voor drie/vijfde (3/5) gedeelte in de gemeenschap. Het stemrecht is evenredig aan deze breukdelen: de noemer is vijf, zodat A1 twee stemmen heeft en A2 drie stemmen.
In januari 2020 bericht een inspecteur van de gemeente Rotterdam dat het enige bekende funderingsrapport dateert uit 1985. Dat rapport beoordeelde de fundering als goed, maar de inspecteur wijst erop dat de criteria destijds minder streng waren en het pand inmiddels 35 jaar ouder is. Herstel wordt geadviseerd, mede omdat het aanbrengen van een kelderbak een constructieve ingreep is waarvoor een omgevingsvergunning vereist is.
In april 2020 dient de architect van A1 bij de gemeente een vergunningsaanvraag in voor de benedenwoning. De projectomschrijving luidt dat de bestaande kelder wordt verdiept om deze bewoonbaar te maken, waarbij gelijk het pand wordt voorbereid op funderingsherstel en de woning wordt gerenoveerd. De gemeente verleent de vergunning in juli 2020.
De eigenaar van A1 heeft de vergadering vooraf niet om goedkeuring gevraagd voor de werkzaamheden en de eigenaar van A2 raakt pas in oktober 2020 op de hoogte van de verbouwing van het souterrain.
Op 12 april 2021 stemt de vergadering van eigenaars met drie van de vijf stemmen (A2 heeft drie stemmen) in met de verbouwing van het souterrain, onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat de kosten van de verbouwing niet voor rekening van de VvE komen (hierna: ‘het besluit’).
A1 verzoekt de kantonrechter het besluit nietig te verklaren of te vernietigen en haar een vervangende machtiging ex artikel 5:121 BW te verlenen om de kosten van het funderingsherstel, de kelderbak en de vloerbalken ten laste van de VvE te brengen naar rato van ieders breukdeel.
Vervangende machtiging ook achteraf mogelijk
Een interessant deelaspect van deze zaak betreft de vraag of een vervangende machtiging in de zin van artikel 5:121 BW ook achteraf kan worden verzocht, dus nadat de handeling al is verricht. De kantonrechter beantwoordt deze vraag bevestigend. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 5:121 BW blijkt dat een verzoek om een vervangende machtiging ook achteraf kan worden gedaan.[1]
Tegelijkertijd plaatst de kantonrechter een belangrijke nuancering: de nadelige gevolgen van het pas achteraf indienen van het verzoek komen in beginsel voor rekening en risico van de verzoekende eigenaar. De kantonrechter wijst er daarbij op dat het door het achteraf indienen mogelijk niet meer vast te stellen is of de werkzaamheden noodzakelijk waren of de kosten redelijk zijn. Dit risico ligt bij degene die verzuimd heeft vooraf toestemming te vragen.
De kwalificatie als gemeenschappelijk gedeelte
De kern van het geschil is of de werkzaamheden betrekking hadden op gemeenschappelijke gedeelten van het pand en of de VvE dus gehouden is de kosten (mede) te dragen op grond van de bijdrageplicht van artikel 3 van het modelreglement 1992 jo. artikel 5:112 lid 1 sub a BW. Artikel 9 van het modelreglement rekent de funderingen, dragende muren, het geraamte van het gebouw, vloeren (met uitzondering van de afwerklagen) en de daken uitdrukkelijk tot de gemeenschappelijke gedeelten.
A1 stelt dat de fundering, de kelderbak en de vloerbalken onderdeel uitmaken van de constructie en daarmee als gemeenschappelijk kwalificeren. Het uitgangspunt is dat iedere eigenaar naar rato van zijn breukdeel meebetaalt. A1 begroot de bijdrage van A2 op 3/5 van € 92.714,34, dat is € 55.628,60.
De VvE betwist dit standpunt. Zij stelt dat er geen noodzaak bestond om binnen afzienbare termijn funderingsherstel te plegen. A1 heeft niet aangetoond wat de aard en ernst van de lekkages waren en dat het verdiepen van de kelderbak de enige manier was om die lekkages te verhelpen. De enige reden waarom de fundering hersteld moest worden, was omdat A1 een nieuwe kelderbak wenste te plaatsen ten behoeve van haar eigen verbouwingsplannen. Bovendien heeft A1 de vloerbalken niet aangetoond te zijn in een slechte staat. Nu A1 niet vooraf overleg heeft gevoerd, kan de VvE niet meer controleren of de werkzaamheden proportioneel en noodzakelijk waren en of de kosten redelijk zijn.
Partijen zijn het op één punt met elkaar eens: de kosten die uitsluitend betrekking hebben op het uitdiepen van de kelder ten behoeve van de door A1 gewenste studio’s, komen niet voor rekening van de VvE. Het geschil spitst zich toe op de overige werkzaamheden.
Deskundigenonderzoek naar noodzaak en redelijkheid van de kosten
De kantonrechter kan op grond van de beschikbare stukken niet als vaststaand aannemen dat de uitgevoerde werkzaamheden noodzakelijk waren voor de gemeenschappelijke gedeelten (r.o. 5.7). Partijen beroepen zich op tegenstrijdige adviezen: A1 verwijst naar de brief van de gemeentelijk inspecteur en haar architect, terwijl de VvE verwijst naar een verklaring van een constructiebedrijf en een e-mail van een adviseur bouwconstructies bij de gemeente, die het pand geen zichtbare schade door funderingsproblemen toeschrijft.
De kantonrechter overweegt dat op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast op A1 rust. A1 wordt toegelaten tot het leveren van bewijs waaruit volgt dat (i) het funderingsherstel, de nieuwe kelderbak en de nieuwe vloerbalken noodzakelijk waren voor de gemeenschappelijke gedeelten en (ii) de gemaakte kosten redelijk zijn (r.o. 5.7). De kantonrechter acht het noodzakelijk dat een onpartijdige deskundige hierover een oordeel geeft.
Het verweer van de VvE dat een deskundigenbericht achterwege kan blijven, omdat de gemeente al een oordeel heeft gegeven, wordt verworpen. De opmerking van de adviseur bouwconstructies dat het pand geen zichtbare funderingsschade vertoont, is te summier om de twee kernvragen te beantwoorden. Bovendien is onduidelijk op basis van welke stukken die opmerking is gemaakt, aldus de kantonrechter.
De beschikking strekt ertoe A1 in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en de te stellen vragen. A1 dient het voorschot van de deskundige te betalen, in afwachting van de eindbeslissing.
Wenk
Deze beschikking illustreert het belang van voorafgaande besluitvorming binnen de VvE wanneer een appartementseigenaar werkzaamheden wenst te laten uitvoeren aan gemeenschappelijke gedeelten. De eigenaar die zonder overleg of toestemming aan de slag gaat, draagt in beginsel het risico dat achteraf niet meer kan worden vastgesteld of de werkzaamheden noodzakelijk waren en of de kosten redelijk zijn. De kantonrechter bevestigt dat een vervangende machtiging op grond van artikel 5:121 BW ook achteraf kan worden verzocht, maar verbindt daaraan een duidelijke bewijsrechtelijke consequentie: de bewijslast van de noodzaak en de redelijkheid van de kosten rust op de eigenaar die naliet vooraf goedkeuring te vragen.
Praktisch betekent dit dat appartementseigenaars die werkzaamheden willen verrichten aan gemeenschappelijke gedeelten, zoals funderingen, kelderbakken of vloerbalken, altijd vooraf een vergadering van de VvE dienen bijeen te roepen en het voorstel in stemming te brengen. Bij weigering zonder redelijke grond kan vervolgens een vervangende machtiging worden gevraagd. Wie die weg omzeilt en achteraf om een machtiging vraagt, staat voor de bewijsrechtelijk lastige opgave om een deskundige te laten beoordelen wat al is uitgevoerd, met alle onzekerheid van dien.
[1] Parlementaire Geschiedenis van het Nieuw Burgerlijk Wetboek, Boek 5, Zakelijke rechten, MvA II blz. 399.
