Hoge Raad beperkt toepassingsbereik van aktewijziging met 4/5e van de stemmen.
Bij renovatie of herontwikkeling van VvE complexen, zoals woon- en winkelgebouwen, ontstaat regelmatig de behoefte om de indeling van de privé-gedeelten te wijzigen. Zo kunnen technische ruimtes worden gecreëerd die slechts voor één appartement in de hoofdsplitsing bestemd zijn, wordt een gevel naar buiten uitgebreid waardoor appartementen groter worden, of worden daken ‘verkaveld’, in die zin dat dakterrassen of opstelplaatsen voor PV-panelen of andere installaties erop voorzien zijn. In al deze gevallen wordt de akte zodanig gewijzigd dat gedeelten die voorheen gemeenschappelijk waren, worden toebedeeld aan één van de appartementseigenaars.
Akte wijzigen, twee wegen
Het wijzigen van de akte van splitsing kan langs twee wegen:
- met medewerking van et bestuur op grond van artikel 5:139 lid 2 BW. Dit vereist een besluit van de ALV 4/5e van het totaal aantal stemmen dat op grond van de splitsingsakte aan de appartementseigenaars toekomt wordt aangenomen.
- De tweede mogelijkheid is geregeld in artikel 5:139 lid 1 BW. Daarbij is de medewerking van elke eigenaar veriest. Die medewerking kan ook blijken uit alle volmachten die aan de notaris zijn verleend om de akte te wijzigen. Een separaat vergaderbesluit is daarvoor niet vereist. Dit besluit tot wijzigen van de akte kan tevens een wijziging van de privé-gedeelten inhouden zoals in de inleiding omschreven.
De vraag is nu, of de eigenaars die met tenminste 4/5e voorstemmen, en dus de eerste weg bewandelen, óók aan het bestuur de opdracht kunnen geven de akte te wijzigen zodanig dat de ruimtes ook daadwerkelijk bij de wijziging van de aktes toebedeeld worden aan de nieuwe eigenaars.
Hoge Raad
Op 24 februari 2023 oordeelde de Hoge Raad[1] dat moet worden aangenomen dat een wijziging van de akte van splitsing, die inhoudt dat een gemeenschappelijk gedeelte in een appartementencomplex wordt toegedeeld aan een van de appartementseigenaars, slechts volgens de hoofdregel van art. 5:139 lid 1 BW kan worden geëffectueerd, dus met medewerking van alle appartementseigenaars, zo nodig onder toepassing van artikel 5:140 BW.
De Hoge Raad komt als volgt tot dat oordeel. Allereerst wordt vastgesteld dat artikel 5:139 lid 2 BW geen onderscheid maakt naar gelang de aard van de beoogde wijziging. Op grond daarvan werd dan ook in de praktijk aangenomen dat óók wijzigingen in privé-gedeelten via de tweede weg konden worden gerealiseerd. De Hoge Raad stelt echter hardop de vraag of dat zo is: mag de akte met 4/5e van de stemmen en met medewerking van het bestuur worden gewijzigd, als de wijziging inhoudt dat een gedeelte van het appartementencomplex dat een gemeenschappelijke bestemming heeft, wordt toegedeeld aan een van de appartementseigenaars? De wetsgeschiedenis van artikel 5:139 lid 2 BW biedt volgens de Hoge Raad geen antwoord. De Hoge Raad hakt daarom nu zelf de knoop door: het ligt niet voor de hand artikel 5:139 lid 2 BW toe te passen, nu toedeling een daad van beschikking is waarvoor levering vereist is, terwijl de vereniging van eigenaars slechts bevoegd is tot vertegenwoordiging van de gezamenlijke appartementseigenaars voor zover het gaat om het beheer van de gemeenschap (artikel 5:126 leden 1 en 5 BW).
Hier raken we een wezenlijk punt in het appartementsrecht: het verschil tussen daden van beheer, waartoe de VvE bevoegd is, en beschikken, waartoe de gezamenlijke eigenaars bevoegd zijn. In het kort komt het onderscheid erop neer dat de VvE op grond van de wet bevoegd is tot beheershandelingen: het in stand houden van het gebouw en alles wat de normale exploitatie daarbij dient. Wanneer bij een aktewijziging echter sprake is van een rechtshandeling, zoals het toedelen van delen van gemeenschappelijke ruimtes aan één van de eigenaars, hetgeen de eigendomsverhoudingen tussen de appartementseigenaars raakt, dan is dat een daad van beschikking waartoe niet de vereniging van eigenaars, maar de appartementseigenaars zelf bevoegd zijn. [2]
De Hoge Raad stelt dus vast dat het herverdelen van privé-gedeelten ten koste van gemeenschappelijke gedeelten, een zaak is die het bezit van alle eigenaars raakt, iets waarover de VvE geen bevoegdheid heeft. Alle eigenaars dienen daarom medewerking te verlenen aan de toedeling van die ruimtes in de splitsingsakte zelf. Waar volgens artikel 5:139 lid 2 BW de akte kan worden gewijzigd met 4/5e van de stemmen, stelt de Hoge Raad nu dat voor de toedeling van privé-gedeelten toch medewerking van alle eigenaars vereist is. Daarmee wordt in die gevallen de tweede weg feitelijk afgesloten. Kortom, een wijziging van de akte van splitsing, die inhoudt dat een gemeenschappelijk gedeelte in een appartementencomplex wordt toegedeeld aan een van de appartementseigenaars, kan uitsluitend volgens de hoofdregel van artikel 5:139 lid 1 BW worden geëffectueerd; dus met medewerking van alle appartementseigenaars en zo nodig onder toepassing van artikel 5:140 BW.
Gevolgen voor de VvE praktijk
Op het eerste gezicht lijkt het oordeel nadelig voor de VvE praktijk en dat is het ook wel. De weg van artikel 5:139 lid 2 in combinatie met artikel 5:140b BW wordt immers afgesloten als gemeenschappelijke ruimtes privé-gedeelten worden en niet iedereen meewerkt. Toch biedt één zinnetje hoop: ‘zo nodig onder toepassing van art. 5:140 BW‘. Ofwel: als niet iedereen meewerkt, kan toedeling van gemeenschappelijke ruimtes aan één of meerdere eigenaars toch plaatsvinden via een rechterlijke machtiging ex artikel 5:140 lid 1 BW. Dat is óók nieuw, want voor de machtiging op grond van artikel 5:140 lid 1 BW zou zónder deze uitspraak ook gelden, dat die machtiging niet mede betrekking heeft op beschikkingsdaden. Wel dus, volgens de Hoge Raad.
Hoewel de meeste VvE juristen graag een andere uitkomst hadden gezien, is de uitspraak dus niet helemaal ongunstig. Eigenaars die tenminste 50% van de stemmen hebben, kunnen om een vervangende machtiging verzoeken voor een aktewijziging, waarin ook toedelingen zijn opgenomen. Echter, dan moeten de eigenaars die de wijziging wenselijk achten wel naar de rechter.
Waar voorheen de tegenstemmers het besluit moesten aanvechten, is dat nu dus omgekeerd. Voor optopping lijkt dit muizenpaadje overigens sowieso geen oplossing te bieden. Immers, dan vindt doorgaans levering van nieuwgevormde appartementsrechten aan derden plaats.
Notarissen die aktes wijziging splitsing in behandeling hebben waarin een toedeling is opgenomen, waarbij het besluit tot aktewijziging is genomen ingevolge artikel 5:139 lid 2 BW, dienen vanaf vandaag hun medewerking daaraan te weigeren als niet iedere eigenaar meewerkt. Het bestuur is immers niet beschikkingsbevoegd, zo blijkt.
[1] Hoge Raad 24 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:286
[2] Conclusie AG d.d. 21 oktober 2022, ECLI:NL:PHR:2022:970, r.o. 3.21
